Eerder hebben wij in ons blog aandacht besteed aan de Wet Werk en Zekerheid (WWZ), welke inmiddels per 1 januari 2015 deels is ingevoerd. Als gevolg hiervan zijn per genoemde datum de regels rondom de proeftijd en het concurrentiebeding gewijzigd en is de aanzegplicht voor werkgevers ingevoerd. Er volgen echter per 1 juli 2015 nog meer wijzigingen. Onder ander wordt per deze datum het criterium voor opvolgend werkgeverschap verruimd. Het gevolg hiervan is dat een opvolgend werkgever meer rekening moet houden met het arbeidsverleden van medewerkers die hij in dienst neemt. De vraag hierbij is of deze wijziging gevolgen heeft voor de werkgever als zij bijvoorbeeld na een faillissement medewerkers overneemt?

De huidige regels (tot 1 juli 2015)
Bij het bepalen of er sprake is van opvolgend werkgeverschap wordt nu nog gekeken of:

• er sprake is van het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden bij de voormalige en de nieuwe werkgever; en
• er zodanige banden moeten bestaan tussen de twee werkgevers dat de nieuwe werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer.

Tot 1 juli 2015 geldt een dubbel toetsingscriterium zoals hierboven geschetst voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap. Indien en zodra aan deze twee eisen wordt voldaan, dan moet de nieuwe werkgever rekening houden met het opgebouwde arbeidsverleden bij de voormalige werkgever.

Arbeidsverleden medewerker
Het arbeidsverleden van de medewerker is onder andere van belang voor de ketenregeling, om te bepalen of er een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd moet worden gegeven, en voor de berekening van een eventueel verschuldigde ontslagvergoeding. Het uitgangspunt is dat indien er geen banden bestaan tussen de failliete onderneming en de doorstarter, dan is de doorstarter vrij om flexibel te contracteren. De doorstater kan een werknemer een contract voor bepaalde tijd aanbieden welke automatisch door het verstrijken van de overeengekomen tijd eindigt. Het arbeidsverleden van de oude werkgever (het failliete bedrijf) telt niet meer mee. De doorstarter mag na een faillissement tot 1 juli 2015 dus flexibel contracteren.

Nieuwe regels per 1 juli 2015
Bij de beoordeling of er sprake is van opvolgende werkgeverschap wordt per 1 juli 2015 getoetst of de werknemer die een arbeidsovereenkomst sluit met een andere werkgever (nagenoeg) dezelfde arbeid verricht en waarbij van de werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden geëist. Dit is nagenoeg gelijk aan de oude regeling. Echter de tweede eis dat de opvolgend werkgever inzicht moet hebben in de kwaliteiten van de werknemer komt per 1 juli 2015 te vervallen. Hierdoor is er dus sneller sprake van opvolgend werkgeverschap. Doorstarters zijn niet verplicht om het personeel over te nemen en kunnen afzien van overname van het bestaande personeel. Uiteraard kan dit anders zijn wanneer de doorstarter met de curator een afspraak heeft gemaakt over de overname van het bedrijf en het personeel.

Conclusie
De wijziging per 1 juli 2015 zal ertoe kunnen gaan leiden dat een doorstarter die werknemers van een failliete onderneming overneemt en soortgelijke werkzaamheden laat verrichten, rekening moet houden met het arbeidsverleden van het over te nemen personeel. Het gevolg hiervan zal zijn dat het arbeidsverleden dat is opgebouwd bij de failliete werkgever mee telt en consequenties heeft voor het aanbieden van contracten voor (on)bepaalde tijd, de hoogte van de transitievergoeding en/of bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het logische gevolg hiervan zal zijn dat een doorstarter kritisch zal kijken of en welk personeel hij wil overnemen. De doorstarter dient zich dus van de eventuele consequenties bewust te zijn.